O TRANSEXUAL E A OMISSÃO DA LEI: UM ESTUDO DE CASOS PARADIGMÁTICOS

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Eric Baracho Dore Fernandes

Atualmente é estudante de graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense e estagiário da 

Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Especial interesse nas áreas do Direito 

Constitucional e Direito Público   em   geral,   bem   como   na   área   de   pesquisa acadêmica, 

através das atividades grupo de pesquisas GIPED da Universidade Federal Fluminense, bem como 

atividades  anteriores  de  Monitoria  (2008)  e  atividades atuais no conselho editorial da 

Revista de Direito dos Monitores da Universidade Federal Fluminense, na qual participou também da 

organização de diversos eventos jurídicos e apresentou trabalho premiado com o Prêmio Josué de 

Castro na categoria Direitos Humanos e Justiça (2009). Experiência em estágio na Procuradoria Geral 

do Estado do Rio de Janeiro (2010), na área de Contencioso Cível de empresa de grande porte (2009) 

e em processos multidisciplinares de Regularização Fundiária (2008). Formatura prevista para 2011.

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Sumário:  I.  Introdução.  II.  A  evolução  da  situação  jurídica  do transexual e da cirurgia de 

transexualização no ordenamento jurídico brasileiro em uma análise comparada. III. O reconhecimento 

do direito à cirurgia de redesignação sexual. IV. Os direitos da personalidade e a situação civil 

do transexual. V. Apontamentos Finais. VI. A omissão da Lei e a jurisprudencialização do direito. 

VII. Referências bibliográficas.

Resumo: Desde a década de 70, os brasileiros transexuais dispõem de meios cirúrgicos para a 

alteração de seu sexo natural, adequando sua situação física à sua situação emocional e psíquica, 

como alguém do sexo oposto. Porém, o reconhecimento a tais direitos não veio de imediato, sendo 

objeto de uma longa construção que ainda não se encontra finalizada. O presente artigo busca 

destacar os principais pontos dessa trajetória em uma abordagem comparada, estudando os direitos 

dessa minoria em duas dimensões distintas: o acesso à cirurgia de redesignação sexual e o direito à 

adequação do nome e sexo no registro civil.

Abstract: Since the 70’s, Brazilian transsexuals have access to the proper means to change their 

natural gender, adjusting their physical status to their emotional and mental status as someone of 

the opposite sex. However, the recognition to such rights didn’t come immediately, being object of 

a long construction, not yet finished. This work seeks to discuss the main points of this 

trajectory in a comparative analysis, studying the rights of said minority under two distinct 

dimensions: the access to the gender reassignment surgery and the right to adjust the registry of 

name and gender.

Palavras-chave: Transexualismo. Transexuais. Registro Civil. Nome. Sexo. Cirurgia. Lei. 

Jurisprudência. Jurisprudencialização.

I. INTRODUÇÃO

Nem sempre o fato jurídico se mostra capaz de acompanhar o fato social com a mesma velocidade com 

que este é produzido. Por vezes, a mobilização e luta se fazem necessárias para adequar a situação 

jurídica de determinado contexto à sua situação de fato. O direito é uma construção social e o meio 

de atingi-lo é a luta1. A comprovação de tal teoria se torna especialmente visível na análise das 

lutas de minorias sociais pela plena efetivação de seus direitos em qualquer âmbito.

1          IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Editora Rio, 2002.

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Em especial, as graduais e perceptíveis conquistas dos direitos das minorias transexuais têm se 

evidenciado no mundo jurídico nas últimas décadas. Desde a década de 70, os brasileiros têm acesso 

aos meios cirúrgicos para adequar sua situação física à sua situação mental e emocional como alguém 

do sexo oposto através da cirurgia de redesignação sexual. Contudo, o reconhecimento jurídico dessa 

prerrogativa não veio de imediato. Pelo contrário. Inicialmente, chegou a ser considerada uma 

prática criminosa em nosso ordenamento.

Ainda que atualmente não mais se considere tal ato como criminoso, o mero reconhecimento do direito 

à mudança física não é suficiente para a plena efetivação dos direitos da personalidade para esses 

indivíduos. É necessário que a situação jurídica dos indivíduos que buscam esse tipo de alteração 

corresponda a sua situação de fato. E essa necessidade de concretização manifesta-se, por exemplo, 

através do registro civil. Mais especificamente, o direito à adequação do nome, prenome e sexo no 

registro civil, de modo a garantir que tais pessoas usufruam plenamente de seus direitos em sua 

nova condição como alguém do sexo oposto, o que hoje ainda é extremamente polêmico.

De modo a ilustrar como tal debate tem sido travado no âmbito jurídico, o presente artigo busca 

discutir alguns casos paradigmáticos que tenham por objeto os direitos relativos à condição do 

transexual. Inicialmente, será traçado um panorama evolutivo de tais direitos em nosso ordenamento 

jurídico à luz do direito comparado. Em seguida, o artigo trará uma análise dos direitos dos 

transexuais sob duas dimensões distintas e complementares2. A primeira delas, o reconhecimento do 

direito de mudança de sexo per se, bem como dos direitos da personalidade do indivíduo no âmbito do 

registro civil. Em seguida, em uma segunda discussão, uma breve discussão de como o tema vem sendo 

abordado pelo trabalho do Poder Legislativo, finalizando o artigo com algumas conclusões e 

questionamentos pontuais.

Contemporaneamente, se questiona se a resposta oferecida pelo Direito vem  obtendo  sucesso  em  

atender  às  necessidades  e  expectativas  desse  fato  social. Estariam tais respostas caminhando 

na direção de corresponder aos anseios desses indivíduos em obter a plena efetivação de seus 

direitos? É o que se procura questionar na breve análise a seguir.

II. A EVOLUÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA DOT RANSEXUAL E DA CIRURGIA DE TRANSEXUALIZAÇÃO NO ORDENAMENTO 

JURÍDICO BRASILEIRO EM UMA ANÁLISE COMPARADA

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Preliminarmente,  se  faz  necessário  conceituar  a  característica  que define um indivíduo como 

transexual. Maria Helena Diniz apresenta, de forma clara, as definições de diversos autores:

“Transexualidade é a condição sexual da pessoa que rejeita sua identidade genética e a própria 

anatomia de seu gênero, identificando-se psicologicamente com o gênero oposto. Trata-se de um drama 

jurídico-existencial por haver uma cisão entre a identidade sexual física e psíquica. É a inversão 

da identidade psicossocial, que leva a uma neurose racional obsessivo- compulsiva, manifestada pelo 

desejo de reversão sexual integral. Constitui, por fim, uma síndrome caracterizada pelo fato de uma 

pessoa que pertence, genotípica e fenotipicamente, a um determinado sexo ter consciência de 

pertencer ao oposto. O transexual é portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, 

com rejeição do fenótipo e tendência a auto- mutilação ou auto-extermínio. Sente que nasceu com o 

corpo errado”3.

Historicamente, o primeiro paciente a ser submetido a uma cirurgia de mudança de sexo foi o soldado 

norte-americano George Jorgensen, alterando fisicamente seu  sexo  (de  masculino para  feminino) 

que  passou  a  adotar,  em  1952, o  nome de Christine Jorgensen.

Já no Brasil, a primeira cirurgia de transexualização registrada oficialmente foi datada em 1971, 

quase duas décadas após o caso Jorgensen. O procedimento foi realizado no (a época) senhor Waldir 

Nogueira pelo Dr. Roberto Farina. Tendo sido denegado o pedido feito à Justiça Estadual por Waldir 

Nogueira para retificação de seu nome e sexo no âmbito do registro civil, houve a instauração de 

inquérito policial para averiguação dos fatos. Ao tomar ciência, o Ministério Público Estadual 

ofereceu denúncia em face do médico. Ao réu foi imputado o crime previsto no art. 129, § 2°, inciso 

III do Código Penal: “Lesão Corporal de Natureza Grave por ter resultado na perda ou inutilização 

de função”. Em primeira instância, o juízo da 17a Vara Criminal de São Paulo (Processo nº 779/76) 

condenou o réu ao a pena de dois anos de reclusão, julgando procedente a denúncia, sendo sido o Dr. 

Roberto Farina beneficiado por sursis, visto se tratar de réu primário.

No entanto, a segunda instância foi favorável ao réu. Após longo julgamento, foi dado provimento ao 

recurso e o réu absolvido pela 5ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Dentre as 

razões que motivaram a decisão, houve o reconhecimento do Tribunal de que a suposta “vítima” do ato 

realizado pelo médico

3            DINIZ,  Maria  Helena.  O  Estado  Atual  do  Biodireito. 6ª  ed.  Revisada,  

aumentada  e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 280-281.

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 apresentava uma personalidade totalmente feminina. Não 

apenas pensava como uma mulher, mas também agia como uma, e, ao apresentar seu depoimento, 

demonstrou-se extremamente satisfeita com o resultado dos procedimentos médicos. Dessa forma, a 

adequação ao seu estado físico ao seu estado psicológico se deu como uma maneira de melhorar a 

qualidade de vida do indivíduo, uma solução terapêutica. Dentre muitos especialistas contemporâneos 

ao caso4, cujos pareceres constaram nos autos do processo, deu seu parecer a Associação Paulista de 

Medicina5:

“Reconhecemos que o senso comum de nossa população ainda não  está  suficientemente  informado,  ao 

 contrário  de  outros países, onde já existe inclusive jurisprudência formada sobre a ação médica 

nessas alterações e cuja experiência não podemos deixar de reconhecer”6.

Esse precedente da justiça paulista constituiu-se como um passo inicial para que o ordenamento 

jurídico caminhasse na direção de reconhecer tal prática como legítima. É evidente que tal processo 

de aceitação não tem se dado sem controvérsias ou oposições. Provavelmente, motivado pela comoção 

causada pelo processo, foi aprovado pelo Congresso Nacional o Projeto de Lei nº. 1909-A de 1979, 

que acrescentaria um parágrafo 9º ao art. 129 do Código Penal, com a seguinte redação: “Não 

constitui fato punível a ablação de órgãos e partes do corpo humano, quando considerada necessária 

em parecer unânime de Junta médica e precedida de consentimento expresso de paciente maior e 

capaz”.

Contudo, a polêmica social, em especial no âmbito religioso, motivou o então Presidente, General 

João Batista Figueiredo, a vetar o referido projeto de lei. Outros projetos de lei, ainda não 

aprovados, dispõem sobre o tema. Por exemplo, o projeto de lei nº 70 de 1995 visa acrescentar 

parágrafo ao artigo 129 do código penal com a  redação de que “não constitui crime a intervenção 

cirúrgica realizada para fins de

4           Especialmente elucidativo quanto a essa situação foi o parecer de 1978 do jurista 

Heleno Cláudio Fragoso, que proferiu parecer onde entendeu que o cirurgião condenado pelo crime de 

lesão corporal grave havia atuado estritamente dentro dos limites do exercício do direito, não 

tendo praticado crime algum. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Transexualismo – Cirurgia. Lesão Corporal. 

Revista de Direito Penal, nº 25, Rio de Janeiro: Forense, 1979. P. 25-34.

5   Ainda que no âmbito da Associação Paulista de Medicina houvesse consenso quanto ao caráter 

terapêutico de tais cirurgias, o próprio Conselho Federal de Medicina levou algum tempo antes de se 

manifestar de forma concreta sobre o tema. Em 1991, o Conselho emitiu dois pareceres  específicos  

onde  condenava  a  prática  da  cirurgia  de  mudança  de  sexo  em transexuais, por entender 

tratar-se de uma forma de mutilação grave, bem como ofensa à integridade corporal do indivíduo. Em 

1997, o próprio Conselho aprova a Resolução nº 1482/97 que autoriza os hospitais públicos ligados à 

pesquisa a realizarem de forma gratuita a cirurgia de mudança de sexo. No ano 2002, o Conselho 

edita a Resolução nº 1.652, dispondo acerca da cirurgia de transexualização, revogando a Resolução 

nº 1.482/97. Ambas as resoluções podem ser encontradas na íntegra em  

http://www.gendercare.com/library/cfmtrans.html.

6          O Médico Paulista, Jornal da Associação Brasileira de Medicina, nº 169, dez. 1976.

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 ablação de órgãos e partes do corpo humano quando, 

destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e 

precedida de todos os exames necessários e de parecer unânime de junta médica", bem como 

acrescentar na lei

6.015 de 1973, a Lei de Registros Públicos, a hipótese adicional na mudança de prenome nos casos em 

que tenha havido intervenção cirúrgica para mudança de sexo.

A atuação do Poder Legislativo ainda não conseguiu apresentar resposta a esse fato social. Em sua 

busca pela cidadania plena, o transexual se depara com a falta de dispositivo legal que regulamente 

tanto a mudança cirúrgica de gênero, quanto a alteração no registro civil que adequaria sua 

situação jurídica à sua situação fática. Devido ao desacordo moral que permeia a sociedade 

brasileira, as maiorias não têm aprovado lei regulamentando o tema. O Direito, então, tem 

encontrado na jurisprudência, na construção do entendimento consolidado dos tribunais da república, 

a forma de lidar com tais conflitos. A jurisprudência tem desempenhado, a esse respeito, um 

importante papel contra-majoritário.

Um exemplo bastante controverso foi o caso Roberta Close, que em

1989 realizou a cirurgia de redesignação sexual na Inglaterra e, após a realização da cirurgia, 

ingressou em juízo postulando a retificação do registro civil, obtendo êxito em

1992.  Contudo,  o  Ministério  Público  recorreu  da  decisão,  que  foi  reformada  pelo

Supremo Tribunal Federal em 1997, indeferindo o pedido da autora.

Em 1997, a produção doutrinária sobre o tema ainda era vaga. As informações  das  quais  os  

magistrados  dispunham  eram  em  muito  fundadas  em preconceito e desconhecimento. Assim, em 

2001, já dispondo de pareceres e vasta produção doutrinária sobre o tema, bem como diversas 

resoluções do Conselho Federal de Medicina, a autora obteve sucesso em uma nova ação, cabendo a 

ressalva de que não houve o desrespeito a coisa julgada material por se tratar de jurisdição 

voluntária e pelos novos fundamentos técnico-doutrinários da ação.

Já no âmbito do direito comparado, é expressiva a corrente favorável ao reconhecimento do 

transexualismo e dos direitos inerentes a tal circunstância tanto pela

6

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 via judicial, quanto pela legislativa7. A legislação 

sueca8, italiana9, holandesa10, alemã11, canadense12, espanhola13, mexicana14 e norte-americana (em 

alguns estados15) consagram os direitos dos transexuais de forma plena em seus respectivos 

ordenamentos.

Já no Direito Comunitário, a característica jurídica da primazia deste sobre o Direito Interno dos 

países integrantes da União Européia16  possibilita às cortes internacionais competentes exercerem 

um controle sobre a compatibilidade das disposições de Direito Interno aos tratados de Direito 

Comunitário. Essa peculiaridade do Direito Comunitário possibilitou o surgimento de uma 

controvérsia jurídica que, mais tarde,  se  consolidaria como  uma  decisão  paradigmática  para  o 

 reconhecimento dos

7              Para uma análise mais densa da legislação comparada, recomenda-se VIEIRA, Tereza 

Rodrigues. Nome e Sexo – Mudanças no Registro Civil. 1a  Edição. São Paulo: Editora Revista dos 

Tribunais, 2008. P. 233-240.

8              A legislação sueca foi pioneira na Europa ao estabelecer pela primeira vez uma lei 

para regular a matéria, conhecida como “Lag on faststallande avronstilhotighet i vissa fall”, de

1972. Tal diploma normativo permite aos indivíduos insatisfeitos com seu estado sexual original 

recorrerem à autoridade administrativa competente, para que esta reconheça seus

direitos de forma plena, admitindo ainda a possibilidade de recurso no caso de decisão

denegatória.

9             No direito italiano, a primeira tentativa de criação de uma lei que reconhecesse os 

direitos dos transexuais tramitou em 1980 na Câmara dos Deputados, visando modificar o artigo 454 

do Código Civil. O projeto não obteve êxito em sua tramitação, cabendo à uma lei posterior, de 

1982, garantir de forma plena o direito à adequação sexual.

10        Na Holanda, a entrada em vigor da lei que atualmente dispõe da mudança de nome e sexo no 

Registro Civil dos transexuais se deu em 1985, alterando e adaptando as disposições do Código Civil 

com a inserção dos artigos 29-A e 29-D e adaptação do artigo 21-A do mesmo diploma normativo.

11        Na forma da lei conhecida como “transsexuellengesetz” de 1980, vigorando a partir de 

1981.

12         O Código Civil de Quebec dispõe sobre as alterações de nome e sexo no registro civil em 

seus artigos 57 a 74.

13        A Espanha aprovou em 2007 Lei de Identidade de Gênero, que permite aos transexuais 

adequarem seu nome e sexo no registro civil, com ou sem cirurgia de redesignação sexual, bastando 

que um médico constate a necessidade dessas alterações para aquele indivíduo.

14        No México, em 2008, uma reforma do Código Civil passou a prever a alteração de nome e 

sexo dos transexuais em seus documentos oficiais.

15        Nos Estados unidos, vários Estados possuem meios jurídicos de reconhecimento aos direitos 

dos transexuais. Na Louisiana, por exemplo, há norma que diz que “any person born in Louisiana who, 

after having been diagnosed as a transexual or as a pseudohermaphrodite, hás sustained sex 

reassignment or corrective surgery which has changed the anatomical structure of the sex of the 

individual to that of a sex other than that which appears on the original birth certificate of that 

individual, may petition a Court of competent jurisdiction to obtain a new certificate of birth”. O 

mesmo ocorre no estado de Illinois, onde uma lei de 1962 permite a retificação no registro civil.

16           Tal princípio passou a ser reconhecido de forma expressa após a decisão do Tribunal de

Justiça  das  Comunidades  no  paradigmático  caso  Costa  vs.  ENEL,  onde  firmou-se  o

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 direitos dos transexuais europeus. Trata-se do caso 

Goodwin vs. United Kingdom17, onde a Corte Européia de Direitos Humanos entendeu que, no caso 

concreto, o Reino Unido agiu de forma incompatível com a Convenção Européia de Direitos Humanos ao 

falhar em garantir as prerrogativas a que a autora teria direito como alguém do sexo oposto. A 

autora, transexual que havia modificado cirurgicamente seu sexo de masculino para feminino, alegava 

que a falha em reconhecê-la juridicamente como mulher lhe causava inúmeros constrangimentos, tais 

quais não poder se aposentar na idade mínima exigida para mulheres (60 anos no Reino Unido) e ter 

sua privacidade violada pelos colegas de trabalho, que através de seu Número de Seguro Nacional 

descobriam que Goodwin era transexual. Felizmente, a Corte Européia de Direitos Humanos reconheceu 

a violação das disposições a respeito da privacidade do indivíduo, contida da Convenção Européia de 

Direitos  Humanos,  o  que  impediu  que  a  informação  que  se  tratava  de  indivíduo transexual 

fosse revelada. Reconheceu também o direito de Goodwin (e, conseqüentemente, qualquer transexual 

que houvesse se tornado mulher) de se aposentar com 60 anos.

Um diploma internacional em especial merece destaque. A Declaração Universal do Genoma Humano e dos 

Direitos Humanos estabelece que todos possuem direito ao respeito por sua dignidade e direitos 

humanos, independentemente de suas características genéticas. Essa dignidade faz com que seja 

imperativo não reduzir os indivíduos a suas características genéticas e respeitar sua singularidade 

e diversidade18. O sexo é justamente uma característica determinada geneticamente, de tal forma que 

o transexual encontra nessa declaração mais um fundamento para pleitear seu direito de ser 

reconhecido da forma que realmente é.

Caracterizada e contextualizada a situação jurídica do transexual na atualidade, serão analisados 

mais detalhadamente os direitos do transexual em nosso ordenamento jurídico, considerando tais 

direitos a partir de uma divisão temática em duas dimensões de direitos, a saber: o reconhecimento 

do direito à cirurgia de redesignação sexual e os direitos da personalidade e a situação civil do 

transexual.

III. O RECONHECIMENTO DO DIREITO À CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL

entendimento de que o ordenamento jurídico interno dos países integrantes da Comunidade Européia 

não possuiriam legitimidade para contrariar disposições contidas nos tratados comunitários. Sobre  

o  tema,  Cf.  LEGALE  FERREIRA, Siddharta.  O  direito  público no século XXI: Da 

constitucionalização à internacionalização do direito, mimeo, 2009.

17          Caso Christine Godwin vs. United Kingdom. Disponível no site da Corte Européia de 

Direitos

Humanos, em www.echr.coe.int.

18               Declaração  Universal  do  Genoma  Humano  e  dos  Direitos  Humanos.  Disponível  

em http://www.ghente.org/doc_juridicos/dechumana.htm. Acesso em 10/10/2009.

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Antes do surgimento de qualquer controvérsia relativa ao status do transexual perante a ordem 

civil, se faz mister trazer a discussão a um nível que precede esse tipo de questionamento, que 

seria o direito à cirurgia de mudança de sexo per se. Afinal, garantir os direitos relativos à 

mudança de nome e sexo do transexual no registro civil sem antes assegurar o acesso destes aos 

meios necessários para efetivarem tal mudança de forma física seria o equivalente a criar um 

direito que na prática se mostraria vazio e incapaz de diminuir a angústia sofrida por esses 

indivíduos.

Como bem define Tereza Rodrigues Vieira19, o direito a obter a cirurgia de redesignação sexual se 

inclui no direito social à saúde, em sua acepção positiva20, pois o transtorno de identidade de 

gênero se trata de transtorno de ordem psicológica e médica. É a condição em que o indivíduo nasce 

com um sexo biológico, mas se identifica com os indivíduos pertencentes ao gênero oposto, 

considerando tal fato desarmônico e desconfortável. O transexual se considera como alguém do sexo 

oposto, insatisfeito. Não deseja ser tratado ou curado dessa condição, mas obter a adequação da sua 

identidade física a sua identidade mental. O desejo de se submeter à cirurgia de redesignação 

sexual não é um mero capricho, mas uma imposição terapêutica para a melhoria da sua saúde global.

Dada a inegável necessidade de tal cirurgia como solução para proporcionar a plena adequação do 

sexo psicológico ao físico, o Conselho Federal de Medicina resolveu autorizar a realização desse 

tipo de cirurgia em hospitais universitários ou públicos adequados para pesquisa, nos termos da 

Resolução nº 1482 de 2007. A resolução é a primeira a autorizar explicitamente esse tipo de 

cirurgia, determinando, contudo, o acompanhamento de uma equipe multidisciplinar composta por 

médico, psiquiatra, cirurgião, psicólogo e endocrinologista para acompanhar o paciente durante um 

período mínimo de dois anos.

A Resolução nº. 1652 de 2002 ampliou as hipóteses em que a cirurgia poderia ser realizada. A 

Resolução 1652 revogou a de número 1482 e, atualmente, regulamenta esse tipo de procedimento no 

âmbito do Conselho Federal de Medicina. Por ter uma natureza de transtorno médico e psíquico, o 

Conselho Federal de Medicina é quem estabelece os critérios para a realização da cirurgia, através 

da supracitada Resolução de número 1652/200221.

19         VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e Sexo – Mudanças no Registro Civil. 1a  Edição. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 221 e 229.

20         Segundo Canotilho e Vital Moreira, o direito a saúde admite duas vertentes: “(...) uma, 

de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenham 

 de  qualquer  acto  que  prejudique a  saúde;  outra,  de  natureza  positiva,  que significa o 

direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção das doenças e tratamento delas”. 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. P. 

342-343.

21        “Art, 3o:  Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo 

enumerados: 1.Desconforto com o sexo anatômico natural; 2.Desejo expresso de eliminar os

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Não há prática de lesão corporal de natureza grave pelo cirurgião que realize esse tipo de 

cirurgia, considerando também que o Conselho Federal de Medicina estabelece parâmetros materiais 

para permitir ou não a redesignação, resta apenas um último questionamento: Como se verifica, no 

caso concreto, o acesso do paciente aos meios materiais de realização da cirurgia?

A omissão do legislador não pode tornar impossível o exercício de um direito por essa minoria. Foi 

excepcional a atuação do Tribunal Regional Federal da 4a Região  na  Apelação  Cível  nº  

2001.71.00.026279-9/RS. Confira-se  a  ementa  de  tal decisão:

EMENTA - Apelação Cível nº 2001.71.00.026279-9/RS

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUALISMO. INCLUSÃO NA TABELA SUS DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DE 

TRANSGENITALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE SEXO. 

DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE GÊNERO. DIREITOS FUNDAMENTAIS  DE  LIBERDADE,  LIVRE  DESENVOLVIMENTO 

DA PERSONALIDADE, PRIVACIDADE E RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA. DIREITO À SAÚDE. FORÇA NORMATIVA DA 

CONSTITUIÇÃO.

1 - A exclusão da lista de procedimentos médicos custeados pelo Sistema Único de Saúde das 

cirurgias de transgenitalização e dos procedimentos  complementares,  em  desfavor  de  

transexuais, configura discriminação proibida constitucionalmente, além de ofender os direitos 

fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade, proteção à 

dignidade humana e saúde.

2 - A proibição constitucional de discriminação por motivo de sexo protege heterossexuais, 

homossexuais, transexuais e travestis, sempre que  a  sexualidade  seja  o  fator  decisivo  para  

a  imposição  de tratamentos desfavoráveis.

3 - A proibição de discriminação por motivo de sexo compreende, além da proteção contra tratamentos 

desfavoráveis fundados na distinção biológica entre homens e mulheres, proteção diante de 

tratamentos desfavoráveis decorrentes do gênero, relativos ao papel social, à imagem e às 

percepções culturais que se referem à masculinidade e à feminilidade.

genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo 

oposto; 3.Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois 

anos;4. Ausência de outros transtornos mentais.“

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

4 - O princípio da igualdade impõe a adoção de mesmo tratamento aos destinatários  das  medidas  

estatais,  a  menos  que  razões  suficientes

exijam  diversidade  de  tratamento,  recaindo  o  ônus  argumentativo

sobre o cabimento da diferenciação. Não há justificativa para tratamento desfavorável a transexuais 

quanto ao custeio pelo SUS das

cirurgias de neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, pois (a) trata-se de

prestações  de  saúde  adequadas  e  necessárias  para  o  tratamento médico do transexualismo e 

(b) não se pode justificar uma discriminação sexual (contra transexuais masculinos) com a invocação 

de outra discriminação sexual (contra transexuais femininos).

5 - O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos fundamentais ao 

livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo os indivíduos como sujeitos de 

direito ao invés  de  objetos  de  regulação  alheia,  protege  a  sexualidade  como esfera da vida 

individual livre da interferência de terceiros, afastando imposições indevidas sobre transexuais, 

mulheres, homossexuais e travestis.

6 - A norma de direito fundamental que consagra a proteção à dignidade humana requer a consideração 

do ser humano como um fim em si mesmo, ao invés de meio para a realização de fins e de valores que 

lhe são externos e impostos por terceiros; são inconstitucionais, portanto,  visões  de  mundo  

heterônomas,  que  imponham  aos transexuais limites e restrições indevidas, com repercussão no 

acesso a procedimentos médicos.

7 - A força normativa da Constituição, enquanto princípio de interpretação, requer que a 

concretização dos direitos fundamentais empreste a maior força normativa possível a todos os 

direitos simultaneamente, pelo que a compreensão do direito à saúde deve ser informada pelo 

conteúdo dos diversos direitos fundamentais relevantes para o caso.

8 - O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade  imediatas,  apto  

a  produzir  direitos  e  deveres  nas relações dos poderes públicos entre si e diante dos 

cidadãos, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento do caráter 

normativo da Constituição.

9 - A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas admitem a eficácia direta da norma 

constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações são de grande 

importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito à 

assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive quando ponderado em face de outros 

princípios e bens jurídicos.

11

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

10  -  A  inclusão  dos  procedimentos  médicos  relativos  ao transexualismo, dentre aqueles 

previstos na Tabela SIH-SUS, configura

correção   judicial   diante   de   discriminação   lesiva   aos   direitos

fundamentais de transexuais, uma vez que tais prestações já estão contempladas pelo sistema público 

de saúde.

11- Hipótese que configura proteção de direito fundamental à saúde derivado, uma vez que a atuação 

judicial elimina discriminação indevida que impede o acesso igualitário ao serviço público.

12 - As cirurgias de transgenitalização não configuram ilícito penal, cuidando-se de típicas 

prestações de saúde, sem caráter mutilador.

13   -   As   cirurgias   de   transgenitalização   recomendadas   para   o tratamento do 

transexualismo não são procedimentos de caráter experimental, conforme atestam Comitês de Ética em 

Pesquisa Médica e manifestam Resoluções do Conselho Federal de Medicina.

14 - A limitação da reserva do possível não se aplica ao caso, tendo em vista a previsão destes 

procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o muito reduzido quantitativo de intervenções requeridas.

14 - Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da Corte 

Européia de Justiça, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos, 

da   Suprema   Corte   do   Canadá,   do   Tribunal   Constitucional   da Colômbia, do Tribunal 

Constitucional Federal alemão e do Tribunal Constitucional  de  Portugal.  DIREITO  PROCESSUAL. 

LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. 

ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO.

15 - O Ministério Público Federal é parte legítima para a propositura de ação civil pública, seja 

porque o pedido se fundamenta em direito transindividual (correção de discriminação em tabela de 

remuneração de procedimentos médicos do Sistema Único de Saúde), seja porque os direitos dos 

membros do grupo beneficiário têm relevância jurídica, social e institucional.

16 - Cabível a antecipação de tutela, no julgamento do mérito de apelação cível, diante da 

fundamentação definitiva pela procedência do pedido e da presença do risco de dano irreparável ou 

de difícil reparação, dado o grande e intenso sofrimento a que estão submetidos transexuais nos 

casos em que os procedimentos cirúrgicos são necessários, situação que conduz à auto-mutilação e ao 

suicídio. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal 

Regional Federal da 4ª Região.

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Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

17  -  Conforme  precedentes  do  Supremo  Tribunal  Federal  e  deste

Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível a atribuição de eficácia nacional à decisão 

proferida em ação civil pública, não se aplicando a limitação do artigo 16 da Lei nº 7.347/85 

(redação da Lei nº 9.494/97), em virtude da natureza do direito pleiteado e das graves 

conseqüências da restrição espacial para outros bens jurídicos constitucionais.

18 - Apelo provido, com julgamento de procedência do pedido e imposição de multa diária, acaso 

descumprido o provimento judicial pela Administração Pública. (Destaque nosso)

A decisão do Tribunal Regional Federal da 4a  Região em face da Ação Civil Pública em referência 

determinou que as cirurgias de redesignação sexual fossem custeadas pelo Sistema Único de Saúde. 

Acolhendo a fundamentação do Ministério Público Federal, baseada no respeito à dignidade da pessoa 

humana, igualdade, intimidade, vida privada e saúde, essa decisão paradigmática tentou garantir que 

o arduamente conquistado reconhecimento ao direito de redesignação do estado sexual não se tornasse 

vazio de efetividade pela impossibilidade de meios materiais para alcançá-lo.

No STF, em decisão monocrática da Ministra Ellen Gracie, foi concedido pedido de Suspensão de 

Tutela Antecipada (STA 18522), ajuizado pela União em face da decisão da Terceira Turma do Tribunal 

Regional Federal da 4a Região. Apesar de não demonstrar discordância da fundamentação do acórdão do 

TRF, a Ministra entendeu  que  a  decisão  impactaria  as  finanças  públicas,  pelo  fato  das  

cirurgias  de mudança de sexo não estarem previstas pela programação orçamentária federal. Em

29/09/2009, por meio da petição 137.005, o Procurador-Geral da República comunicou ao STF a edição 

da portaria do Ministério da Saúde de número 1.707/200823, que institui a cirurgia de mudança de 

sexo no Sistema Único de Saúde. Sendo assim, ocorreu a perda do interesse de agir da União e a 

perda superveniente do objeto do pedido de Suspensão de Tutela Antecipada.

Também notável, é o fato dos precedentes jurisprudenciais terem fundamentado de forma tão profunda 

a decisão. A fundamentação do acórdão demonstra de forma inegável o quão enraizado se encontra 

fenômeno da jurisprudencialização no Direito Brasileiro. Temos a demonstração, no caso concreto, de 

tal fenômeno em sua dupla face: a atuação do Judiciário como legislador positivo24, estabelecendo 

parâmetros

22        STF, DJ 12/12/2007, STA 185. Rel. Min. Ellen Gracie.

23        BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria no  1707/2008. Disponível em 

http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2008/prt1707_18_08_2008.html.

24         Sobre a atuação do judiciário como legislador positivo na garantia de direitos humanos e 

fundamentais, recomenda-se MARTINS, Marianne Rios. Os Limites da Atuação do Poder Judiciário Como 

Legislador Positivo para efetivar direitos humanos de 2a   Dimensão. Disponível em 

http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_humano_td_marianne_rios_m

13

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 em face da inércia do poder Legislativo em oferecer uma 

solução ao fato social e os próprios precedentes jurisprudenciais servindo como fundamentação para 

uma decisão, demonstrando que o magistrado não mais se restringe à considerar a jurisprudência como 

mero recurso interpretativo auxiliar às fontes do art. 4o  da Lei de Introdução ao Código Civil25.

A fundamentação da decisão na jurisprudência de cortes internacionais demonstra também como o tema 

dos direitos dos indivíduos transexuais foi objeto de gradual construção pelas correntes 

internacionais, tal qual discutido pela contextualização anteriormente feita à luz do direito 

comparado. Apesar dos Tribunais Internacionais citados  não  possuírem  qualquer  grau  de  

vinculação  para  as  cortes  brasileiras,  suas decisões adquirem a força de precedentes, 

consolidações do entendimento judicial internacional que acabam por funcionar também como 

precedentes para casos concretos de outras ordens jurídicas26. Em especial em relação aos Direitos 

Humanos, que se caracterizam por seu elevado grau de universalidade27.

Com os elementos apontados em relação à possibilidade jurídica de disposição do próprio corpo para 

cirurgias de redesignação sexual, conclui-se que tal direito tem encontrado amparo, tanto através 

das disposições do Conselho Federal de Medicina que atestam a segurança da prática, quanto pelo 

entendimento das cortes nacionais. Veja-se, por exemplo, o entendimento expresso de forma evidente 

pelo paradigmático julgado da Apelação Cível nº 2001.71.00.026279-9, garantindo a eficácia material 

de tal direito.

artins.pdf .

25          Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os 

costumes e os princípios gerais de direito.

26  Sobre esse diálogo de precedentes, Cf. STAMATO, Bianca. Constitucionalismo Mundial e

‘Intercâmbio mundial entre Juízes’ In: BARROSO, Luís Roberto.(Org.) A reconstrução democrática do 

direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. E ainda sobre esse diálogo entre ordens 

jurídicas, recomenda-se NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo,  2009.  E  ainda,  em  

relação  a  força  que  os  precedentes  vem  adquirindo no  Brasil, CAMPOS MELLO, Patrícia 

Perrone. Precedentes – O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo, 

Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

27        No âmbito dos direitos de transexuais, a Corte Européia de Direitos Humanos tem exercido 

excepcional papel na garantia de tais direitos. A exemplo do já citado caso Goodwin vs. United 

Kingdom, que estabeleceu parâmetros de eficácia vinculativa para todos os países sob sua 

jurisdição. Ainda, sobre a universalização dos direitos do homem em uma evolução histórica, 

recomenda-se PARAGUASSU, Mônica. A universalização dos Direitos do Homem no direito das relações 

internacionais. Disponível em 

http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/recife/direito_intern_monica_paraguassu_silva

.pdf. Acesso em 20/09/2009.

14

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Entretanto, deve-se sempre ter em mente que o direito ao acesso a esse tipo de cirurgia deve se 

enquadrar em diversos parâmetros, não sendo um direito dependente única e exclusivamente de uma 

simples manifestação de vontade. Há de existir uma real necessidade do procedimento, atestada por 

profissionais da área médica de acordo com as disposições das resoluções do Conselho Federal de 

Medicina que regulamentam a matéria.

Além dos já citados acima, outros parâmetros que transcendem condições inerentes somente ao próprio 

indivíduo são necessários para pautar a aplicabilidade desse direito no caso concreto. O direito a 

redesignação sexual não é um direito absoluto, pois muitas situações concretas podem envolver o 

direito de terceiros. Por exemplo, se durante a vigência de um casamento, um dos cônjuges passa a 

sofrer de dúvidas a respeito de sua identidade sexual e, posteriormente, este mesmo cônjuge vier a 

mudar seu sexo. Seria esse fato justificativa para a anulação do casamento por erro essencial 

quanto à identidade sexual do cônjuge? Justificaria a separação litigiosa judicial por injúria 

grave? Ou ainda, justificaria o divórcio por separação de fato?

Para evitar esse tipo de constrangimento, Maria Helena Diniz28  propõe parâmetros materiais de 

restrição ao direito de realização da cirurgia de redesignação do estado sexual. A autora defende 

que para resguardar o direito de terceiros, a cirurgia deveria ser realizada apenas em um indivíduo 

solteiro, divorciado ou viúvo.

Há de se considerar ainda a relação do indivíduo operado com seus filhos. Os  direitos e  deveres 

do  transexual para com estes  permanecem inalterados. Existe, no entanto, a possibilidade de que o 

convívio social dos filhos seja dificultado, por não saber como deverá tratar o pai ou mãe de agora 

em diante. E ainda, os filhos (em especial, crianças e adolescentes) poderão vir a enfrentar alguns 

problemas em seus relacionamentos sociais devido aos constrangimentos sofridos em decorrência dessa 

situação.   Por isso, ainda que não deva haver restrições absolutas aos direitos dos transexuais 

que sejam pais em recorrerem à cirurgias de redesignação sexual, há de se exigir um criterioso 

acompanhamento caso a caso para determinar os efeitos que tal mudança teria na vida das crianças.

No direito comparado, tais parâmetros são observados em diversos países29. Já no Brasil, os 

parâmetros para esse tipo de situação deveriam ser levados em consideração em futuras produções 

legislativas e jurisprudenciais sobre o tema, de modo a garantir que o direito de terceiros seja 

resguardado.

28         DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. P

300-301.

29        As leis alemã e sueca, por exemplo, vedam a cirurgia de redesignação sexual para a pessoa 

casada, permitindo-a somente à pessoa solteira. Já a lei Holandesa é mais liberal, permitindo tanto 

a redesignação sexual para as pessoas casadas e o pleno exercício dos direitos e deveres em relação 

aos filhos, inclusive adoção, fazendo a ressalva apenas para a adoção de crianças estrangeiras, 

para evitar problemas com o país de origem da criança.

15

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Será examinado, a seguir, o direito a redesignação do estado sexual em uma segunda dimensão, 

relativa aos direitos da personalidade e a mudança de nome e sexo no Registro Civil.

IV.   OS   DIREITOS   DA   PERSONALIDADE  E   A   SITUAÇÃO   CIVIL   DO TRANSEXUAL

As palavras da doutrinadora Tereza Rodrigues Vieira trazem a lúmen um questionamento essencial. 

Confira-se:

“O transexual não quer muito, quer apenas o mínimo essencial para uma sobrevivência digna, 

procurando o equilíbrio entre os direitos fundamentais e os sociais. O direito à busca do 

equilíbrio corpo-mente do transexual, ou seja, à adequação do sexo e prenome, está ancorado no 

direito ao próprio corpo, no direito à saúde e, principalmente, no direito à identidade sexual, a 

qual integra um poderoso aspecto da identidade pessoal”.30

O transexual busca, acima de tudo, um equilíbrio, que possibilite a plena harmonia entre corpo e 

mente, em uma existência digna e de pleno gozo de seus direitos fundamentais e sociais. Esse 

equilíbrio se dá, em uma primeira dimensão, através da alteração do estado físico do sexual à sua 

condição psicológica como alguém do sexo oposto. Contudo, isso não é suficiente para, por si só, 

assegurar a plena efetivação de seus direitos, visto que sua situação jurídica não corresponde à 

sua nova situação fática como alguém do sexo oposto. Dessa forma, há de haver uma readequação em 

uma segunda dimensão, concernente à identidade do indivíduo transexual perante o ordenamento 

jurídico.

Após um estudo inicial focado no direito ao acesso aos procedimentos cirúrgicos de redesignação 

sexual, procede-se à segunda dimensão dos direitos relativos aos direitos dos transexuais, que 

representa justamente o direito à correspondência entre a situação de fato e a situação jurídica do 

transexual. O acesso pleno e efetivo aos direitos da personalidade, em especial, o nome civil. A 

adequação do registro civil, no tocante ao prenome e ao sexo do indivíduo, consubstancia uma das 

últimas etapas a serem superadas pelo transexual na adequação da sua situação jurídica e sua 

situação de fato, uma etapa essencial na busca por uma vida digna e plena.

Primariamente, se faz mister tecer uma observação preliminar. Não se deve falar sobre alteração do 

nome e sexo no registro civil, uma vez que não se trata de

30              VIEIRA,  Tereza  Rodrigues.  Mudança  de  Sexo:  Aspectos Médicos,  Psicológicos e

Jurídicos. São Paulo: Livraria Santos Editora, 1996. p. 118.

16

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 simples mudança baseada na vontade do autor, e sim de 

adequação do registro civil, visto que se trata de uma forma de adequar, como já citado, o estado 

jurídico ao estado de fato da pessoa, já que este encontra em desconformidade com aquele. 

Especialmente elucidativo nesse sentido é o parecer do Ministério Público, que consta nos autos do 

processo relativo ao caso Roberta Close:

(...)“se faz necessário também, eliminar as situações de constrangimento, com intensa dor moral, 

por que passa a requerente, ao ter que exibir no meio social  identidade que não é sua realidade, 

mas decorrente de assento de cartório desconforme a sua realidade – hoje diagnosticada como 

verdadeira pela perícia recente” (Destaque nosso).

Um dos precedentes jurisprudenciais mais significativos a ter firmado parâmetros para adequação do 

nome civil é o Recurso Especial nº 678.933-RS. Trata-se de polêmico julgado do Superior Tribunal de 

Justiça a respeito da averbação no registro público da mudança de nome de um indivíduo por motivo 

de mudança de sexo. Segundo o entendimento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, deve ficar 

averbado no registro civil do indivíduo que a modificação em questão ao seu nome e sexo decorreu de 

uma decisão do poder judiciário. O Recurso Especial em questão teve como recorrente o Ministério 

Público do Estado do Rio Grande do Sul contra a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do 

Sul, que em sua ponderação decidiu pela não publicidade da condição de transexual do indivíduo 

recorrido.

Na primeira instância, o pedido do interessado foi julgado precedente, ou seja, no sentido de que 

fosse feita a mudança requerida. Em seu registro civil, seu nome seria alterado bem como seu sexo, 

de masculino para feminino. Essa alteração impediria o fornecimento de certidões com referência à 

situação anterior do indivíduo. Contra essa decisão, apelou o Ministério Público ao Tribunal de 

Justiça do Estado, alegando  o  Ministério Público a  necessidade de  proteger  a  boa-fé  de  

terceiros  que viessem a se envolver com o indivíduo. No entanto, o Tribunal de Justiça se 

manifestou da seguinte forma em relação a tal alegação:

“Quando   se   fala  em   prejuízos  a  terceiro,   na verdade se fala na possibilidade de um homem 

envolver-se emocionalmente e, por que não dizer, sexualmente com o apelado e descobrir, em 

determinado momento, que ela não poderá ter filhos, ou até mesmo que não é mulher 'de nascimento'. 

Sendo essa a questão a ser enfrentada, até certo ponto,o mesmo aplicar-se-ia à mulher estéril. Será 

 que  deveriam  essas  mulheres  ter  em  seus  documentos  e  no registro civil contida esta 

condição? Ou seria uma humilhação para elas? Sofreriam algum tipo de discriminação? E se os seus 

possíveis companheiros aceitassem essa condição por entenderem ser o amor o bem maior? As respostas 

são conhecidas. Os casos são assemelhados,

17

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 e por não ter a mulher estéril que expor sua condição 

perante a sociedade, não terá P.C. que expor a sua.

Cabe ressaltar que essas suposições de eventuais prejuízos que possam sofrer terceiros, são 

hipóteses, não havendo certeza quanto ao caso concreto. Poderia acontecer ou não. Por isso, não 

seria plausível a exposição da condição de transexual feminino do recorrido em virtude de 

projeções, e, como tais, aleatórias. Se houver, no futuro, alguém que se sinta ameaçado, ou até 

mesmo prejudicado moralmente em razão da alteração de vida pela qual optou o apelado, que procure o 

remédio jurídico cabível

.

O Direito não pode ficar atrelado ao que dispõem as normas vigentes no país. O Direito é realidade, 

é fato social. É o

excepcional. Deve, portanto, o Direito, não fechar os olhos à realidade,

e   se   inserir   nos   tempos   modernos,   evitando   qualquer   situação constrangedora   para  

 as   partes   que   litigam   perante   a   justiça,

contribuindo sempre para a paz social”.

Perante o STJ, o Ministério Público sustentou a necessidade de averbação no registro civil que 

houve alteração de nome e sexo oriunda de uma decisão judicial,  ocorrida  após  cirurgia  de  

mudança  de  sexo.  A  decisão  foi  favorável  ao Ministério Público, reconhecendo a  necessidade 

de  uma  averbação no  registro civil acerca da alteração do nome. Nas palavras do relator Carlos 

Alberto Menezes Direito, “não se pode esconder no registro, sob pena de validar agressão à verdade 

que ele deve preservar, que a mudança decorreu de ato judicial nascida da vontade do autor e que 

tornou necessário ato cirúrgico complexo”. Na ementa da decisão em questão relata o ministro:

Mudança de sexo. Averbação no registro civil.

1. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu 

registro civil a sua opção, cercada do necessário   acompanhamento   médico   e   de   intervenção  

 que   lhe provocou a alteração da natureza gerada. Há uma modificação de fato que se não pode 

comparar com qualquer outra circunstância que não tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu 

pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirúrgico, para que 

seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato 

voluntário revelou para o mundo no convívio social. Esconder a vontade de quem a manifestou 

livremente é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que 

escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito.

2. Recurso especial conhecido e provido.

18

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Em primeiro lugar, salienta-se que o eixo temático da discussão e controvérsia nesse caso não é a 

legitimidade da mudança de sexo per se, pois a tendência do nosso ordenamento jurídico, em sua 

produção jurisprudencial e doutrinária, é a de garantir a concessão desse direito aos interessados, 

bem como o direito de ter uma correspondência entre seu registro civil e sua situação fática como 

alguém do sexo oposto

– apesar de nem sempre ter sido esse o entendimento31. O exemplo que melhor demonstra essa  

tendência  atual  é  a  anteriormente  discutida  decisão  da  3ª  Turma  do  Tribunal Regional 

Federal da 4ª Região na Ação Civil Pública nº 2001.71.00.026279-9/RS, que determina que o Sistema 

Único de Saúde (SUS) inclua na sua lista de procedimentos cirúrgicos a cirurgia de mudança de sexo, 

pedido que foi acolhido pela Justiça Federal com abrangência nacional.

Nesse sentido, princípios constitucionais (em especial a dignidade da pessoa humana) têm motivado 

decisões do gênero nas cortes brasileiras. Um indivíduo que   esteja   sofrendo   dessas   

condições   tem   reconhecido   seu   direito   de   alterar cirurgicamente seu sexo. Nas palavras 

do relator do caso, Min. Carlos Alberto Direito:

“No presente feito, não se examina o direito do recorrido de mudar de sexo, mas, apenas, se esse 

direito alcançado deve, ou não, constar dos registros, devidamente averbado o fato de que houve 

modificação cirúrgica do sexo”.

A questão que se encontra elencada no estudo do presente caso na verdade diz respeito ao âmbito do 

registro civil, mas em um aspecto que transcende sua mera alteração no nome e sexo. Diz respeito à 

legitimidade ou não da averbação da condição de transexual do indivíduo em tal registro.

O  Ministério  Público  sustentou  a  tese  de  que  sim,  deveria  ficar averbado no Registro 

Civil de Pessoas Naturais a mudança de sexo, oriunda de decisão judicial, baseando-se na 

possibilidade de haver prejuízo a terceiros de boa-fé que venham a se envolver com o indivíduo.

Tendo em vista esse mesmo objeto em outros processos judiciais, ao termo “envolvimento com 

terceiros” pode se atribuir tanto um sentido de envolvimento amoroso ou sexual, quanto um sentido 

jurídico-obrigacional. Embora esse tipo de questão costume ser suscitada primariamente a 

possibilidade de um envolvimento conjugal, existe também o freqüente argumento em casos similares 

de que a mudança do nome civil de um transexual possa representar uma situação de insegurança 

jurídica, como um modo de eximir o indivíduo de suas obrigações previamente contraídas. Por 

exemplo, manifestou- se o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a respeito dessa hipótese:

31        Na primeira cirurgia de mudança de sexo realizada no Brasil, o médico que a realizou, 

respondeu a processo criminal perante a justiça paulista.Trata-se do já citado caso do cirurgião 

Roberto Farina.

19

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 "Apelação. Registro Civil. Transexual que se submeteu a 

cirurgia de mudança de sexo, postulando retificação de seu assentamento de nascimento (prenome e 

sexo). Adequação do registro à aparência do registrando  que  se  impõe.  Correção  que  evitara'  

repetição  dos inúmeros constrangimentos suportados pelo recorrente, além de contribuir para 

superar a perplexidade no meio social causada pelo registro atual. Precedentes do TJ/RJ. 

Inexistência de insegurança jurídica, pois o apelante manterá o mesmo numero do CPF. Recurso 

provido para determinar a alteração do prenome do autor, bem como a retificação para o sexo 

feminino."32  (Destaque nosso).

No presente caso, contudo, esse foi um argumento que parece não ter sido levantado, de modo que no 

que se refere a envolvimento posterior do transexual com terceiros no estudo desse caso será 

atribuído somente um sentido conjugal.

A ponderação entre o direito à privacidade do indivíduo transexual em face  do  direito  a  

informação  e  publicidade  dos  atos  processuais  foi  realizada  pelo Tribunal   de   Justiça   

do   Estado.   Optou-se   por   proteger   o   indivíduo   transexual, determinando que o 

procedimento corresse em segredo de justiça e sem qualquer averbação ou menção anterior ao 

indivíduo como alguém do sexo oposto. Na fundamentação de sua decisão, o Tribunal de Justiça fez 

inclusive uma comparação à mulher estéril, dizendo que igualmente incidiria em erro o terceiro de 

boa fé que se casasse com uma mulher incapaz de ter filhos, e que não se exigia que esta tivesse 

tal condição  averbada  em  seu  registro  civil.  Sendo  assim,  o  mesmo  se  aplicaria  ao 

transexual.

Em contrapartida, o Superior Tribunal de Justiça não acolheu esses argumentos, afirmando que ao 

contrário da mudança de sexo, a condição de estéril não consistia de forma alguma em alteração da 

natureza jurídica da mulher a ser demonstrada no registro civil. Ao contrário do que seria a 

mudança de sexo, um aspecto relevante para o mundo jurídico e, em especial, para o registro civil. 

Assim o relator afirmou o seguinte em seu voto:

“Não  creio  que  os  argumentos  postos  no  acórdão  do  Tribunal  de Justiça do Rio Grande do 

Sul tenham substância capaz de justificar a conclusão  que acolheu,  particularmente  com a  

infeliz  comparação com a mulher que por qualquer patologia não pode gerar. Aquela que não pode 

gerar tem a mesma benção da sua natureza daquela que pode. Ao dom da criação, que homem e mulher 

repartem, com a fecundação, fruto de amor e entrega, de doação e unidade, não se nega a origem 

nascida nem se esconde fato resultante de ato judicial. Não se trata de ato submetido ao registro 

civil. Não se trata de modificação da sua natureza gerada”.(Destaque nosso)

32        TJRJ-Quarta Câmara Cível, J. 13 set. 2005,  AP. CIV. 2005.001.01910, Rel. Des. Luis 

Felipe

Salomão..

20

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Assim, conclui-se que o Superior Tribunal de Justiça parece ter se pautado em critérios diferentes. 

Ao contrário do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que em sua fundamentação tentou 

encontrar uma resposta realizando uma ponderação entre o direito à privacidade do transexual e o 

direito à informação de terceiros, o STJ entendeu que omitir que a mudança tenha sido fruto de um 

processo que visa garantir o direito do transexual à igualdade, honra e dignidade seria uma 

violação a tais preceitos. Em sua ponderação, colocou o princípio da dignidade acima do próprio 

direito do indivíduo à privacidade. Omitir sua condição seria uma forma de preconceito para com a 

condição do indivíduo, como podemos observar no trecho do voto relator:

“O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o 

ato cirúrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse 

aquele que seu ato voluntário revelou para o mundo no convívio social. Esconder a vontade de quem a 

manifestou livremente é que seria preconceito,   discriminação,   opróbrio,   desonra,   

indignidade   com aquele que escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz 

do espírito”. (Destaque nosso)

A fundamentação do Superior Tribunal de Justiça também entendeu que a averbação no registro civil 

de que houve uma mudança decorrente de ato judicial decorrente da vontade do autor é uma forma de 

proteção, uma forma de garantir e reconhecer esse direito do autor:

“Não se pode esconder no registro, sob pena de validarmos agressão à verdade que ele deve 

preservar, que a mudança decorreu de ato judicial, nascida da vontade do autor e que tornou 

necessário ato cirúrgico complexo. Trata-se de registro imperativo e com essa qualidade é que se 

não pode impedir que a modificação da natureza sexual fique assentada para o reconhecimento do 

direito do autor”. (Destaque nosso)

Com base nessa fundamentação, foi firmado o polêmico entendimento do Superior Tribunal de Justiça 

que estabeleceu como necessária à averbação no registro civil de pessoas naturais a  mudança de  

sexo como resultante de sentença judicial.Contudo, independentemente do mérito da decisão, cabe um 

questionamento. Teria a decisão do ministro realmente se adequado à fundamentação usada para 

justificá- la no sentido de atender o melhor interesse do autor ao proteger a manifestação de sua 

vontade e sua dignidade? Mas é realmente favorável à dignidade do autor a manutenção, à  margem do 

registro civil, de algo que possa revelar uma possível condição anterior como alguém do sexo 

oposto? Os efeitos indesejáveis que uma possível exposição possa causar o autor não representariam, 

talvez, um dano ainda maior à sua dignidade?

21

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

A complexidade desses questionamentos continuou a trazer inquietude aos operadores do Direito. Em 

uma decisão recente33, o Superior Tribunal de Justiça determinou a adequação no registro civil do 

prenome e do sexo de um transexual de São Paulo, após o indivíduo ter sido apropriadamente 

submetido ao procedimento cirúrgico de redesignação sexual. A Justiça Estadual indeferiu seu pedido 

de adequação, de forma que o autor recorreu ao STJ. A decisão da Terceira Turma do STJ, tendo como 

relatora a Ministra Nancy Andrighi inova em relação ao entendimento consolidado anteriormente, pois 

garante que o novo registro civil seja feito sem que nele conste averbação. O registro de que a 

designação do sexo foi alterada judicialmente poderá figurar apenas nos livros cartorários. In 

verbis:

Ementa Recurso Especial Nº 1.008.398 - SP (2007/0273360-5)

Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido à cirurgia de redesignação sexual. Alteração 

do prenome e designativo de sexo. Princípio da dignidade da pessoa humana.

- Sob a perspectiva dos princípios da Bioética – de beneficência, autonomia e justiça –, a 

dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um âmbito

de tolerância, para que a mitigação do sofrimento humano possa ser o sustentáculo de decisões 

judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e  foco  principal  do  Direito:  o  ser  

humano  em  sua  integridade  física,

psicológica, socioambiental e ético-espiritual.

- A afirmação da identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a realização da 

dignidade, no que tange à possibilidade de expressar

todos os atributos e características do gênero imanente a cada pessoa. Para o

transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a ótica 

psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade.

- A falta de fôlego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocação  dos  

princípios  que  funcionam  como  fontes  de  oxigenação  do

ordenamento jurídico, marcadamente a dignidade da pessoa humana – cláusula geral que permite a 

tutela integral e unitária da pessoa, na solução das questões de interesse existencial humano.

- Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar  sua  verdadeira  

identidade,  o  que  inclui  o  reconhecimento  da

realidentidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto.

- Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a transformação 

estrutural por que passa a família, que hoje apresenta molde

eudemonista, cujo alvo é a promoção de cada um de seus componentes, em

especial da prole, com o insigne propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos 

de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como

pessoa humana.

- A situação fática experimentada pelo recorrente tem origem em idêntica problemática  pela  qual  

passam  os  transexuais  em  sua  maioria:  um  ser humano  aprisionado  à  anatomia  de  homem,  

com  o  sexo  psicossocial feminino, que, após ser submetido à cirurgia de redesignação sexual, com 

a

33        STJ, DJU 18/11/2009, RESP 1.008.398/ SP, Rel. Min Nancy Andrighi.

22

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 adequação dos genitais à imagem que tem de si e perante 

a sociedade, encontra obstáculos na vida civil, porque sua aparência morfológica não condiz com o 

registro de nascimento, quanto ao nome e designativo de sexo.

- Conservar o “sexo masculino” no assento de nascimento do recorrente, em favor da realidade 

biológica e em detrimento das realidades psicológica e

social, bem como morfológica, pois a aparência do transexual redesignado,

tudo se assemelha ao sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, 

deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente.

- Assim, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual,

nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração para a 

mudança de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua 

verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade  aos  fatos  relevantes  da  vida  social  do  

indivíduo,  forçosa  se mostra a admissibilidade da pretensão do recorrente, devendo ser alterado 

seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente 

reconhecido.

- Vetar a alteração do prenome do transexual redesignado corresponderia a mantê-lo em uma 

insustentável posição de angústia, incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a dignidade da 

pessoa humana assegurada pela Constituição Federal. No caso, a possibilidade de uma vida digna para 

o recorrente depende da alteração solicitada. E, tendo em vista que o autor vem utilizando o 

prenome feminino constante da inicial, para se identificar, razoável a sua adoção no assento de 

nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispõe o art. 58 da Lei n.º 6.015/73.

- Deve, pois, ser facilitada a alteração do estado sexual, de quem já enfrentou tantas dificuldades 

ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e

da intolerância. O Direito não pode fechar os olhos para a realidade social

estabelecida, notadamente no que concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo 

aspecto da vida privada da pessoa. E a

alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do

operado, é tão importante quanto a adequação cirúrgica, porquanto é desta um desdobramento, uma 

decorrência lógica que o Direito deve assegurar.

- Assegurar ao transexual o exercício pleno de sua verdadeira identidade

sexual  consolida,  sobretudo,  o  princípio  constitucional  da  dignidade  da pessoa humana, cuja 

tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que 

ele não seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofísica. Poderá, dessa forma, 

o redesignado exercer,  em  amplitude,  seus  direitos  civis,  sem  restrições  de cunho 

discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com 

os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletirá na seara doméstica, profissional e 

social do recorrente, que terá, após longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustrações e 

dissabores, enfim, uma vida plena e digna.

-   De   posicionamentos   herméticos,   no   sentido   de   não   se   tolerar

“imperfeições” como a esterilidade ou uma genitália que não se conforma exatamente  com  os  

referenciais  científicos,  e,  consequentemente,  negar  a

pretensão do transexual de ter alterado o designativo de sexo e nome, subjaz

o perigo de estímulo a uma nova prática de eugenia social, objeto de combate

23

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 da  Bioética,  que  deve  ser  igualmente  combatida  

pelo  Direito,  não  se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no século passado.

Recurso especial provido.

Em sua fundamentação, a Ministra entendeu que a averbação à margem do registro civil realmente 

significaria a exposição do indivíduo a situações vexatórias e humilhantes. Para ela, se o estado 

consente com a cirurgia (e até mesmo financia o acesso ao procedimento, conforme a resolução de 

número 1.707 do Ministério da Saúde), deve também prover os meios para uma vida digna. Demonstra 

também o já consolidado entendimento  da  cirurgia  de  redesignação  sexual  como  solução  

terapêutica  para  a melhoria da qualidade de vida do indivíduo, e entende a alteração no registro 

civil como uma adequação de sua situação jurídica ao seu novo estado de fato.

Cabe destacar também a recente Ação Direta de Inconstitucionalidade nº  427534, proposta pelo  

Ministério Público Federal  em  face  do  Art.  58  da  Lei  de Registros Públicos35, Lei nº 

6015/73, na redação que lhe conferida pela lei nº 9708 de

1998. A Procuradora Geral da República, temporariamente em exercício, Débora Duprat, pleiteia uma 

interpretação conforme a constituição do referido artigo, reconhecendo aos transexuais que assim o 

desejarem, o direito de alteração do nome e sexo no registro civil, independente de prévia cirurgia 

de redesignação sexual.

A tese sustentada pelo parquet é a de um “direito fundamental de identidade de gênero”, inferido 

nos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade, vedação de discriminações odiosas, 

liberdade e privacidade. E de acordo com essa tese, a forma do Art. 58 da Lei nº 6015 encontrar 

compatibilidade com esse princípio constitucional seria permitir a mudança do nome e sexo no 

registro civil.

Caso o pedido do Ministério Público seja acolhido, essa decisão pode representar uma mudança 

paradigmática em relação ao estado civil dos transexuais. Permitiria a mudança do nome mesmo 

anteriormente à cirurgia de transexualização. O Ministério Público fundamenta o pedido com base na 

legislação alemã36, que reconhece o direito à mudança no registro civil em ambos os casos (antes ou 

depois da cirurgia de redesignação sexual). Entende o legislador alemão que não é a cirurgia que 

concede ao indivíduo o status de transexual, mas sim a sua condição prévia de total insatisfação 

com sua condição física. Nessa circunstância, o direito à alteração do nome no registro civil 

independeria da cirurgia.

34        Pendente de julgamento, é possível consultar a inicial no acompanhamento processual 

disponível           em            http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp? 

numero=4275&classe=ADI&codigoClasse=0&ORIGEM=JUR&recurso=0&tipoJulgamento.

35          Art.  58.  ”O  Prenome será  definitivo,  admitindo-se, todavia,  a  substituição por  

apelidos públicos notórios”.

36        Na forma da lei conhecida como “transsexuellengesetz” de 1980, vigorando a partir de 

1981.

24

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

VI. A OMISSÃO DA LEI E A JURISPRUDENCIALIZAÇÃO DO DIREITO37

Como  já  explicitado  em  diversos  pontos  do  presente  artigo,  a construção jurídica existente 

no direito brasileiro sobre o tema vem de construções doutrinárias, jurisprudenciais e do direito 

comparado, não possuindo uma construção legislativa específica sobre os direitos dos transexuais. 

Contudo, apesar da omissão da Lei, não se trata de uma omissão completa do Poder Legislativo, pois 

existem projetos de lei tramitando no Congresso que tem por objeto direitos da minoria transexual.

O Projeto de Lei nº. 1909-A de 1979 acrescentaria um parágrafo ao artigo 129 do Código Penal que 

vigoraria com a seguinte redação: “Não constitui fato punível a ablação de órgãos e partes do corpo 

humano, quando considerada necessária em parecer unânime de junta médica e precedida de 

consentimento expresso de paciente maior e capaz”. Tal projeto de lei foi vetado pelo Executivo da 

época. Ainda assim, tal conduta não é mais considerada criminosa, devido a precedentes 

significativos na jurisprudência  (em  especial,  o  caso  Roberto  Farina)  e  através  das  

Resoluções  do Conselho Federal de Medicina, que classificam o procedimento de redesignação sexual 

como terapêutico.

O segundo Projeto de Lei nº 70 de 199538  não se limitou somente à esfera penal. Apesar de também 

acrescentar parágrafo ao artigo 129 do Código Penal instituindo que “não constitui crime a 

intervenção cirúrgica realizada para fins de ablação de órgãos e partes do corpo humano quando, 

destinada a alterar o sexo de paciente maior e  capaz,  tenha  ela  sido  efetuada  a  pedido  

deste  e  precedida  de  todos  os  exames necessários e de parecer unânime de junta médica", o 

legislador atentou também para o âmbito civil e as alterações do nome civil. O Projeto de Lei 

acrescentaria dois parágrafos ao art. 58 da Lei 6.015/1973, da Lei de Registros Públicos, que 

passariam a vigorar com a redação: “Art. 58 (...) §2o. Será admitida a mudança do prenome mediante 

autorização judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido a intervenção cirúrgica 

destinada a alterar o sexo originário. §3o. No caso do parágrafo anterior deverá ser averbado ao 

registro de nascimento e no respectivo documento de identidade ser a pessoa transexual”.

37        Sobre o tema e o termo “jurisprudencialização” do direito, recomenda-se a leitura da 

edição temática da Revista de Direito dos Monitores da UFF, que traz artigos que discutem tal 

tendência contemporânea de nosso ordenamento jurídico à luz do Direito Público, Privado e 

Processual. Revista de Direito dos Monitores da UFF. 5a Edição. Disponível em 

http://www.uff.br/rdm/revistas/rdm_ano2_ed5.pdf. Acesso em 06/01/2009.

38        Projeto de Lei nº 70/1995. Disponível em  

http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp? id=15009  .  Inteiro  teor  disponível  em  

http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp? CodTeor=14582.Acesso em 15/09/2009.

25

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Entretanto,  após  parecer  unânime  da  Comissão  de  Constituição  e Justiça  da  Câmara  dos  

Deputados  em  1995,  a  redação  proposta  para  o  §  3o    foi modificada, excluindo a 

necessidade de incluir na identidade a informação de que se trata de indivíduo transexual e 

mantendo a necessidade apenas de uma averbação à margem do registro civil, em consonância com o que 

o entendimento atual da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Um pouco mais recente, o Projeto de Lei nº. 6655/200639 traz uma proposta similar ao contido no 

Projeto nº. 70/1995. O artigo 58 vigoraria com a seguinte redação:

Art.  58.  O  prenome  será  definitivo,  admitindo-se,  todavia,  a  sua substituição, mediante 

sentença judicial, nos casos em que:

I – o interessado for:

a) conhecido por apelidos notórios;

b) reconhecido como transexual de acordo com laudo de avaliação médica, ainda que não tenha sido 

submetido a procedimento médico-

cirúrgico destinado à adequação dos órgãos sexuais;

II – houver fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime por 

determinação, em sentença, de juiz competente

após ouvido o Ministério Público.

Parágrafo único. A sentença relativa à substituição do prenome na hipótese prevista na alínea b do 

inciso I deste artigo será objeto de averbação no livro de nascimento com a menção imperativa de 

ser a pessoa transexual. (NR)”(Destaque nosso)

Esse projeto é mais restrito do que o de número 70/1995, pois diz respeito somente ao registro 

civil dos transexuais e não a quaisquer conseqüências penais da ablação dos órgãos sexuais ou dos 

atos de disposição do próprio corpo. De qualquer forma, como já dito, a doutrina e a 

jurisprudência, bem como as resoluções do Conselho Federal de Medicina, já superaram o paradigma de 

classificar tal fato como criminoso. O referido Projeto de Lei também prevê a averbação no registro 

civil de que o indivíduo é um transexual. Contudo, a novidade desse projeto de lei está em um 

detalhe específico. O transexual pode requerer a adequação do prenome ainda que não tenha se 

submetido à cirurgia  de  redesignação  sexual.  Esse  pequeno,  mas  relevante  detalhe  está  em 

consonância com o pleito do Ministério Público na recente ADI 4275, que destaca disposição similar 

contida na lei alemã, que reconhece a natureza do transexual como algo que independe do ato 

cirúrgico. A condição de insatisfação do transexual com seu estado físico deveria ser anterior a 

qualquer ato cirúrgico. Deve a lei, por isso, reconhecer o direito fundamental do indivíduo à 

“identidade de gênero”. Contudo em relação a necessidade de averbação, esse projeto de lei estaria 

em dissonância com o entendimento do STJ de que não é necessário averbar a retificação de nome e 

sexo no registro civil.

39        BRASIL. Projeto de Lei nº 6655 de 2006. Disponível em 

http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=315120. Inteiro teor disponível em  http:// 

www.camara.gov.br/sileg/integras/377166.pdf. Acesso em 15/09/2009.

26

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Nenhum desses projetos foi aprovado e, por isso, a lei é omissa no que diz respeito aos 

transexuais. A jurisprudência tem encontrado formas de suprir essa lacuna no caso concreto, nas 

quais o aplicador da norma tem atuado muitas vezes como verdadeiro “legislador positivo”. Seria de 

bom alvitre a elaboração de uma legislação mais ampla que possa nortear a atividade do Judiciário, 

para evitar que os tribunais e membros do Ministério Público, por desinformação acerca dos aspectos 

contemporâneos dessa questão, deixem de agir da forma mais apropriada para atender aos interesses 

dessa minoria.

Os aspectos penais do tema não têm despertado problemas complexos, visto que, na prática, o 

consentimento médico já se encontra consolidado para descaracterizar a existência de um crime. O 

mesmo não ocorre com aspectos relativos à identificação civil. É também premente que o legislador 

cuide dos aspectos relativos ao acesso aos meios necessários para a cirurgia de redesignação 

sexual, assim como traçar parâmetros claros para a realização cirurgia. Afinal, a finalidade de tal 

procedimento terapêutico relaciona-se à plena efetivação do direito à saúde para os transexuais, 

sem o qual torna-se impossível usufruir uma vida plena.

Por isso, são apontados abaixo certos parâmetros40  de função material ainda não observados (ou 

observados, mas não ainda de forma a tutelar o fato social forma plena) pela produção legislativa 

(Parâmetros Normativos) e jurisprudencial (Parâmetros  Jurisprudenciais)  na  construção  do  tema, 

 como  sugestões  a  serem observadas em futuras produções da lei e jurisprudência41.

No âmbito do direito ao acesso à cirurgia de redesignação sexual, há de se traçar diretrizes que 

determinem quais transexuais devem obter prioridade na obtenção do tratamento pelo Sistema Único de 

Saúde.

O primeiro desses parâmetros deveria levar em consideração as condições financeiras do paciente. É 

evidente que alguns transexuais podem ser mais privilegiados nesse aspecto, de modo que poderiam 

dispor de clínicas privadas para a realização do procedimento, o que não ocorre com os transexuais 

menos afortunados financeiramente. Sendo assim, os transexuais com menos condições financeiras 

deveriam ter prioridade.

40         Para uma discussão mais profunda a respeito da metodologia de classificação e aplicação 

dos parâmetros no caso concreto, ver LEGALE FERREIRA, Siddharta. Standards: O que são e como 

cria-los. Tese de Conclusão de Curso. Universidade Federal Fluminense, 2009.

41     Uma abordagem interessante de como os parâmetros traçados pela jurisprudência dos tribunais 

superiores tem norteado a atividade do Poder Legislativo pode ser encontrada em STJ. Jurisprudência 

do STJ tem influenciado cada vez mais a elaboração de leis. Disponível em 

http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=95438. Acesso em 

04/01/2009.

27

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010

Um  outro  parâmetro é  a  idade.  Um  transexual mais  velho  deveria receber tal tratamento de 

forma prioritária em relação a um mais jovem, pois já viveu uma parcela maior de sua vida na 

condição física que tanto o atormenta. .

Ainda em relação ao direito do transexual alterar cirurgicamente seu sexo, o ordenamento jurídico 

ainda não dispõe de parâmetros que ponderem o direito à mudança de sexo em face do interesse de 

terceiros, notadamente cônjuges e filhos do transexual que deseje se submeter a tais procedimentos. 

Em relação ao estado conjugal, a doutrina já propõe alguns parâmetros. A exemplo de Maria Helena 

Diniz, que, como apontado anteriormente, propõe parâmetros materiais de restrição ao direito de 

realização da cirurgia de redesignação do estado sexual. Para a autora, a cirurgia de redesignação 

sexual deveria ser realizada apenas em um indivíduo solteiro, divorciado ou viúvo, com o intuito de 

resguardar os direitos do cônjuge.

Em relação aos parâmetros que digam respeito à identificação civil do transexual, alguns cuidados 

devem ser observados. Uma lei tal qual o Projeto de Lei

70/1995, que obrigue o transexual a se identificar de forma óbvia como tal perante a sociedade 

(como na carteira de identidade, por exemplo) apenas serviria para que o indivíduo continuasse a 

sofrer de forma freqüente o estigma e o preconceito contra os quais lutou por toda sua vida. O 

propósito de tais parâmetros deve ser a proteção da privacidade do transexual, e não sua exposição.

Novamente, Maria Helena Diniz propõe um parâmetro interessante. Para ela, além da averbação à 

margem do registro de retificações de prenome e de sexo do requerente, mas também o seu 

arquivamento, de forma analógica ao a  como se procede  com  os  mandados judiciais em  processo  

de  adoção42. Dessa  forma  a  nova certidão do assento de nascimento fornecida pelo Registro Civil 

não deverá possuir qualquer menção à natureza das retificações procedidas, exceto que houve uma 

modificação por sentença judicial em segredo de justiça e a autoridade judiciária poderia fornecer 

o inteiro teor do mandado, se necessário. Esse parâmetro aparentemente pondera da melhor forma o 

direito à privacidade do indivíduo e quaisquer situações que envolvam a segurança jurídica e o 

direito de terceiros.

A decisão mais recente do Superior Tribunal de Justiça decidiu pela não averbação do registro civil 

do transexual, optando por um parâmetro muito similar àquele

42        Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no 

registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

(..)

§ 4º A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de 

direitos.

BRASIL.  Estatuto  da  Criança  e  do  Adolescente  -   Lei  No     8069/90.  Disponível  em 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm. Acesso em 12/10/2009

28

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 proposto por Maria Helena Diniz. Contudo, é importante 

que uma lei posterior não regule o tema de forma contraditória, o que representaria uma regressão 

em relação aos direitos conquistados por essa minoria.

É evidente que a lei, por si só, é incapaz de trazer todas as soluções que o caso concreto exige. A 

jurisprudência, justamente por isso, continuará a desempenhar relevante papel contra-majoritário na 

construção dos direitos dos transexuais. Porém, esse é   um  tema  de  notável  complexidade  e  

exige  uma  consolidação  dos  parâmetros necessários para garantir os direitos dessa minoria, que 

afinal, apenas deseja ter acesso ao pleno exercício de seus direitos como seres humanos, bem como 

cidadãos livres e iguais.

VII. APONTAMENTOS FINAIS

Após a exposição do amplo panorama contemporâneo envolvendo o direito dos transexuais em suas duas 

dimensões (tanto o direito à realização de cirurgia de redesignação sexual quanto o direito a 

retificação do nome e sexo no registro civil), retoma-se o questionamento feito durante a 

introdução deste artigo. Estariam as respostas oferecidas  pelo  mundo  jurídico  obtendo  sucesso  

em  atender  às  necessidades  e expectativas desse fato social e regula-lo de forma plena?

Sim, mas não de forma plena. As respostas oferecidas vêm caminhando na direção apropriada para 

atender às expectativas desse grupo social, em congruência com a atual tendência internacional 

atual a respeito do tema. Entretanto, ainda há um caminho a ser percorrido para que essa situação 

encontre a regulamentação plena. Do sucesso da luta jurisprudencial para ver seus direitos 

garantidos até a vitória por leis que lhes protejam, o caminho ainda será bastante longo.

No direito ao acesso aos meios cirúrgicos para efetuar a redesignação sexual, o ordenamento 

jurídico tem caminhado na direção de garantir esses direitos. Decisões como a da Justiça Federal em 

determinar que o Sistema Único de Saúde realizasse cirurgias de mudança de sexo em todo território 

nacional são exemplos de entendimentos paradigmáticos no sentido de garantir a efetivação plena dos 

direitos fundamentais para esses indivíduos – um grande progresso em relação a períodos em que 

mesmo cirurgias particulares estavam sujeitas às sanções penais, pelo entendimento de que tais 

cirurgias eram uma forma proibida de disposição do próprio corpo e o cirurgião incorria em crime de 

lesão corporal de natureza grave.

Por outro lado, devido à omissão da Lei, esse direito tem encontrado expressão destacada na 

jurisprudência, não sendo regulamentado por nenhum diploma legal . E até mesmo os já existentes 

parâmetros jurisprudenciais ainda são incertos, insuficientes e incompletos em vários aspectos. 

Revelam-se incertos porque as decisões não são coerentes e uniformes, revelando uma tendência ao 

casuísmo. São incompletos,

29

Caderno Virtual Nº 21, v. 1 – Jan-Jun/2010 por exemplo, no estabelecimento de parâmetros de 

realização da cirurgia de redesignação sexual demanda uma expertise técnica que ultrapassa a 

formação jurídica dos julgadores. Mostram-se incompletos por deixar muitas situações da vida sem 

normatização.

No âmbito da identificação civil e dos direitos da personalidade, o entendimento atual também foi 

progressista, permitindo a retificação do nome e sexo do transexual, visando permitir que esses 

indivíduos usufruam desses direitos inerentes à personalidade com a correspondência do seu registro 

civil à sua situação fática. Com a paradigmática decisão no Recurso Especial no  678.933, o 

Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência acerca da questão, se manifestando 

favoravelmente a alteração do nome e sexo no registro civil, mas fazendo a ressalva de ser 

necessária uma averbação à margem do registro civil de que tal retificação foi fruto de uma decisão 

judicial. Posteriormente, a decisão no Recurso Especial 1.008.398 deu um passo além, demonstrando o 

entendimento de que sequer a averbação seria necessária.

Da mesma forma, no caso do acesso a cirurgias de redesignação sexual, a legitimidade da retificação 

no registro civil é algo que encontra amparo apenas na jurisprudência, e não na lei. A recente Ação 

Direta de Inconstitucionalidade 4275 propõe uma interpretação conforme a Constituição da Lei de 

Registros Públicos, onde o Ministério Público defende a existência de um “direito fundamental à 

identidade de gênero”. Caso essa tese seja acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, teremos um novo 

parâmetro regulando a matéria. Com a omissão do legislador em incluir os transexuais nas hipóteses 

de alteração do registro civil na Lei nº. 6015, a atividade do Judiciário tornou-se responsável 

disciplinar esse fato da vida.

Dessa forma, apesar dos inegáveis progressos obtidos nas últimas décadas a respeito da efetivação 

dos direitos dos transexuais, o fato social ainda anseia por uma regulamentação plena, tanto pelo 

trabalho do Poder Legislativo, quanto da atuação do Poder Judiciário, que tem atuado como 

verdadeiro “legislador positivo”, traçando parâmetros mais abrangentes diante da omissão do 

Legislativo em regulamentar a matéria. Fato esse que adquire legitimidade em razão do papel 

contra-majoritário que a instância judicial ocupa na proteção dos direitos humanos fundamentais das 

minorias.

VI. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Livros e artigos:

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Disponível em  http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11345

CAMPOS MELLO, Patrícia Perrone. Precedentes – O desenvolvimento judicial do direito no 

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Resoluções:

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Portarias:

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